La crioconservazione dei gameti e degli embrioni è ormai parte integrante dei percorsi di procreazione medicalmente assistita (PMA) e, più in generale, degli strumenti attraverso i quali è possibile preservare la possibilità di una futura genitorialità.
La legge n. 40/2004 consente espressamente la crioconservazione dei gameti maschili e femminili, previo consenso informato e scritto. L’art. 14, comma 8, disciplina infatti la conservazione degli spermatozoi e degli ovociti. Per gli embrioni la disciplina è più articolata: la legge prevede specifiche condizioni per la loro crioconservazione, anche alla luce degli interventi della Corte costituzionale che hanno modificato nel tempo il quadro originario della legge 40.
Il social freezing
Un aspetto che la giurisprudenza amministrativa ha chiarito con fermezza è poi che la crioconservazione non è più legata esclusivamente a patologie o rischi concreti per la fertilità. Il TAR Lazio ha riconosciuto che chiunque può farvi ricorso, a proprie spese e in qualunque momento, e per i motivi che ritiene opportuni: è il fenomeno ormai noto come social freezing, cioè la scelta di preservare in anticipo la propria fertilità in vista di una gravidanza futura, distinto dal cosiddetto egg sharing, in cui gli ovociti in eccesso rispetto al proprio percorso di fecondazione vengono donati.
Questa diffusione crescente, non più confinata all’ambito strettamente terapeutico, rende sempre più attuale una domanda tutt’altro che scontata:
cosa succede, sul piano giuridico, se questo materiale biologico va perso o danneggiato per colpa della struttura che lo custodisce?
Cosa accade se, per un errore, un malfunzionamento o una condotta negligente degli incaricati della conservazione, spermatozoi, ovociti o embrioni vengono danneggiati o distrutti?
La questione è complessa perché il materiale crioconservato non può essere considerato alla stregua di un qualsiasi bene materiale. Il suo valore non è quello di mercato, ma è legato alla funzione che svolge per la persona o per la coppia, che è sostanzialmente quella di conservare una possibilità concreta di procreare in futuro. È proprio su questo interesse che si concentra la valutazione medico-legale e giuridica del danno.
Gameti ed embrioni: quale danno comporta per la persona la loro perdita?
Un primo nodo da sciogliere riguarda la natura stessa di ciò che viene distrutto. I gameti crioconservati sono materiale biologico separato fisicamente dal corpo, ma mantengono una particolare connessione con la persona alla quale appartengono. La loro funzione è infatti quella di conservare la possibilità di trasmettere il proprio patrimonio genetico e, soprattutto, di realizzare un eventuale progetto di genitorialità.
Per questo, in caso di distruzione imputabile alla struttura o al professionista incaricato della conservazione, il danno può riguardare soprattutto la sfera non patrimoniale della persona, mentre sul piano patrimoniale possono assumere rilievo, ad esempio, le spese sostenute per la crioconservazione e quelle eventualmente rese inutili dall’evento.
Questo non implica però, che la perdita del campione produca automaticamente un diritto al risarcimento: non basta dimostrare che il materiale è andato perso, occorre provare che questo abbia effettivamente compromesso la possibilità concreta di realizzare un progetto di genitorialità. Contano, in questa valutazione, elementi come l’età della persona, la sua residua capacità procreativa, l’eventuale presenza di altri figli e, soprattutto, l’esistenza di un interesse reale e attuale a intraprendere o proseguire un percorso di PMA. La stessa perdita può quindi avere conseguenze molto diverse a seconda della situazione concreta.
Per una persona che aveva conservato gli ovociti proprio per preservare una possibilità di gravidanza futura, ad esempio, la distruzione del materiale può incidere in maniera significativa sulla possibilità di realizzare quel progetto. Diversa potrebbe essere la valutazione quando non sia dimostrabile un interesse concreto a utilizzare quel materiale.
Le responsabilità della criobanca
La responsabilità della clinica o della banca del seme che conserva gameti o embrioni non si esaurisce nel semplice collocamento del campione in laboratorio. Comporta un obbligo di diligenza continuativo: monitorare costantemente il funzionamento delle apparecchiature e garantire che le condizioni di conservazione siano idonee a mantenere il materiale a bassissime temperature per lungo tempo. Se questo standard viene meno, si configura un inadempimento. Un malfunzionamento, un errore nella gestione, una carenza nei sistemi di sicurezza o un’omissione nelle procedure di controllo che possono quindi assumere rilievo ai fini della responsabilità.
Ma, anche in questo caso, accertare una condotta colposa non significa automaticamente determinare l’entità del danno. Bisogna sempre verificare quali conseguenze concrete quella perdita abbia prodotto sulla persona e sul suo progetto procreativo.
Più controverso è il caso in cui la distruzione avvenga non per un errore di conservazione, ma in applicazione di clausole contrattuali che la prevedono espressamente. I documenti relativi alla conservazione possono contenere disposizioni sulla durata del servizio, sulle modalità di rinnovo, sulle responsabilità della struttura e sulle condizioni alle quali la conservazione può cessare: ad esempio riguardo al rinnovo automatico della conservazione subordinato al pagamento di una quota annuale, con distruzione in caso di mancato pagamento, oppure su prestabiliti termini di conservazione legati al raggiungimento di una certa età. Questo però non significa che qualsiasi clausola contrattuale possa essere considerata automaticamente valida e applicabile senza ulteriori valutazioni.
In questi casi i giudici non si limitano infatti a verificare che la clausola sia stata rispettata alla lettera: valutano anche se la clausola stessa sia equa, alla luce del principio di solidarietà che deve orientare questo tipo di rapporti contrattuali.
La perdita di embrioni: una situazione ancora più delicata
Quando a essere distrutto è un embrione già formato, crioconservato, la questione si complica. Entrano infatti in gioco anche le diverse posizioni sulla natura e sullo status giuridico dell’embrione, un tema che non trova una risposta univoca e che ha importanti implicazioni anche sul piano del risarcimento.
La giurisprudenza italiana, tuttavia, ha affrontato almeno un caso significativo senza equiparare la perdita degli embrioni alla perdita di un figlio.
In un caso emblematico arrivato davanti al Tribunale di Milano, tre embrioni destinati al trasferimento in utero furono danneggiati a seguito di un blackout che provocò l’interruzione dell’alimentazione degli incubatori. Il Tribunale riconobbe alla coppia un risarcimento, individuando il danno non nella perdita di un figlio, bensì nella lesione del diritto al concepimento e nella conseguente frustrazione del progetto procreativo.
Il verdetto del giudice è particolarmente significativo perché mostra come la tutela possa concentrarsi sull’interesse della coppia a realizzare il proprio progetto di genitorialità, senza sovrapporre la condizione dell’embrione in vitro a quella di un bambino già nato.
Una pronuncia francese, della Cour administrative d’appel di Douai, aiuta a chiarire ulteriormente i confini di questa tutela: in quel caso la richiesta di risarcimento per la distruzione di nove embrioni fu respinta, perché emerse che la coppia non aveva più interesse a procedere all’impianto, avendo già realizzato il proprio progetto di genitorialità altrove. Il principio che se ne ricava anche qui è chiaro: non è la distruzione dell’embrione in sé a generare il danno, ma la perdita concreta della possibilità di utilizzarlo per diventare genitori.
In sintesi, cosa deve essere dimostrato in una richiesta di risarcimento di questo tipo?
In una controversia per la perdita o il danneggiamento di gameti o embrioni, quindi, non basta dimostrare che il materiale biologico è andato perduto: occorre ricostruire come è avvenuto l’evento, verificare l’eventuale responsabilità della struttura o del professionista e, soprattutto, dimostrare quale conseguenza concreta la perdita abbia avuto sulla persona o sulla coppia.
La crioconservazione permette di trasferire nel tempo una possibilità: quella di poter utilizzare in futuro gameti o embrioni nell’ambito di un percorso procreativo, e quando questa possibilità viene colpevolmente compromessa, il danno non può essere valutato semplicemente attribuendo un prezzo al materiale biologico perduto.
La valutazione medico-legale deve interrogarsi sulle conseguenze che quella perdita ha avuto sulla persona e sul suo progetto di vita, mentre sotto l’aspetto giuridico dovrà verificare responsabilità, nesso causale, prova del danno e sua concreta quantificazione.
È quindi fondamentale evitare automatismi: la distruzione di gameti o embrioni non coincide necessariamente con un danno risarcibile, ma può diventarlo quando venga dimostrata una concreta lesione dell’interesse alla procreazione e alla realizzazione del progetto di genitorialità.
Il tema, anche per la diffusione della crioconservazione e delle tecniche di preservazione della fertilità, è destinato ad assumere una rilevanza sempre maggiore nel campo della responsabilità sanitaria e della medicina forense.
Un tema delicato, destinato a diventare sempre più rilevante man mano che cresce il ricorso alla crioconservazione, anche al di fuori di un contesto strettamente medico – e che merita, da parte di chi se ne occupa professionalmente, un’attenzione proporzionata alla sua complessità umana, prima ancora che giuridica.